Eolien offshore et droit de l’environnement : Avis et recommandations de l’UICN sur la planification, la loi sur les ENR ne permets pas tout (L. Bordereaux)
Résumé : Au lendemain de l'adoption par l'Assemblée nationale du projet de loi d'accélération des énergies renouvelables, l'UICN France a réclamé une meilleure prise en compte des impacts sur l'environnement et la biodiversité dans la planification de nouveaux projets éoliens en mer. Les principaux leitmotiv sont la non prise en compte des impacts cumulés, l’insuffisance et la légèreté pour ne pas dire plus des évaluations ERC (Eviter, Réduire, Compenser) en particulier dans le cas de la zone du projet Groix Belle-Ile, où l’impact cumulé du parc de Saint-Nazaire Guérande, des activités de pêche entre Groix et l’Île d’Yeu et des activités portuaires de Nantes-St Nazaire n’a pas été étudié et l’insuffisante prise en considération des zones Natura 2000. Ce dernier point fait également d’une tribune du Pr Laurent Bordereaux dans le Monde qui en pointe les risques légaux. Dans un autre texte, il montre que la loi accélération des ENR ne permet pas tout et ne mets pas les promteurs éoliens à l’abri de toute annulation contentieuse
Avis et recommandations de l’UICN sur la planification de l’éolien en mer (février 2023) et les DSF
1a) Un état écologique pas satisfaisant
Les écosystèmes marins subissent de multiples pressions aux effets cumulés. Selon la Liste Rouge des espèces menacées pour la France métropolitaine, 32% des mammifères marins sont menacés ou quasi-menacés. Seuls 6 % des habitats côtiers et marins sont dans un état de conservation favorable sur la période 2013-2018 et 48 % des masses d’eaux côtières sont dans un état écologique moyen, médiocre à mauvais.
1b) Etat de la législation
Les directives « Oiseaux » et « Habitats » » visent spécifiquement à la préservation de la biodiversité au sein des espaces terrestres et maritimes des Etats Membres. Elles encadrent les réseaux de sites Natura 2000 en mer qui couvrent 35,7 % de la surface marine de la zone économique exclusive La première législation européenne spécifique au milieu marin a été adoptée en 2008 avec la « Directive-cadre Stratégie pour le milieu marin ». Elle vise à assurer la conservation et la protection des écosystèmes marins ainsi qu’à maintenir la pression des activités humaines à un niveau compatible avec le Bon État Écologique (BEE). Cette directive définit 11 descripteurs de ce BEE qui permettent de mener l’évaluation de l’état initial des eaux marines ainsi que surveiller leur évolution lors de la mise en œuvre de mesures destinées à maintenir ou rétablir le BEE
En 2017, la France s’est dotée d’une Stratégie Nationale pour la Mer et le Littoral (SNML). Cette stratégie fixe quatre objectifs à long terme relatifs à la transition écologique pour le milieu marin, le développement de l’économie bleue, le BEE des milieux marins et la préservation du littoral. Ces quatre objectifs se déclinent au niveau des façades maritimes par l’élaboration des Documents Stratégiques de Façade (DSF).
1c) Eolien en mer : les risques reconnus
L’avifaune (marine et terrestre) et les chiroptères sont principalement impactés par le risque de collision et par les variations de pression autour des pales, mais aussi par le dérangement dû à la perte d’habitats favorables, la modification des couloirs de migration, les perturbations sonores et électromagnétiques et les rejets de substances polluantes. Il y a peu d’impacts à la construction ou au démantèlement, la plupart des impacts étant durant la phase d’exploitation.
L’ichtyofaune et la faune benthique sont sensibles au dérangement et donc impactées par la modification des habitats, les perturbations sonores et électromagnétiques, le rejet de substances polluantes, le bruit ambiant sous-marin, la modification locale des courants causée par la pose des structures dans la colonne d’eau, le dépôt de particules sur les éoliennes, la toxicité des peintures utilisées pour les éoliennes, les supports de colonisation (béton, acier) qui favorisent les espèces opportunistes (baisse de la diversité d’espèces) ou d’espèces exotiques envahissantes, et la remise en suspension de certains matériaux qui augmente la turbidité.
Lors de la rédaction de son rapport en 2020, le Comité français de l’UICN ne disposait d’aucune étude publiée sur les impacts de l’éolien offshore sur la biodiversité en France. e. Le projet Life intégré Marha de l’OFB publiera en 2023 un volet sur les impacts de l’éolien offshore sur la biodiversité ( ce sera en fait 2025)
1d) Avis et recommandations de l’Autorité environnementale
Les recommandations de l’AE s’adressent aux maîtres d’ouvrage et à l’Etat et regrettent que le développement des EMR n’ait pas été suivi d’un effort de recherche conduit par l’Etat.
Un autre constat important est l’absence de prise en compte dans les impacts cumulés du projet Groix Belle-Ile des activités de pêche entre Groix et l’Île d’Yeu et des activités portuaires de Nantes-St Nazaire, évaluation non exigée par la réglementation mais jugée nécessaire.
Débat et enquête publics : L’apport de ces débats est pauvre sur les questions environnementales à l’exception d’interventions d’organisations naturalistes connaissant bien les enjeux locaux
Conclusions : les impacts généraux de l’éolien sur la biodiversité marine et littorale sont donc pour la majorité connus, recensés et évalués. Cependant, il est essentiel que les études soient capables de particulariser ces impacts généraux sur chacun des sites et de dimensionner les impacts cumulés. Ces impacts cumulés doivent inclure toutes les activités en mer, puisque même si les impacts liés à l’éolien sont peu nombreux, en se rajoutant aux impacts déjà existants, les parcs éoliens nuisent davantage au Bon État Écologique des écosystèmes.
Financer des programmes structurés d’études et de recherche à l’échelle des façades maritimes
Les études d’impacts analysées ont montré un niveau insuffisant de connaissances relatives à l’environnement marin. De nombreuses lacunes sont identifiées sur les enjeux d’avifaune marine et terrestre, de chiroptères et sur les impacts des activités humaines sur le milieu marin. A l’heure actuelle il est difficile d’avoir des connaissances sur la zone d’un projet avant qu’il ne soit lancé.
Capitaliser sur les connaissances existantes et l’accessibilité des données
Les parcs entrant en service prochainement produiront une grande quantité de données, dont il serait intéressant d’assurer la capitalisation. Cette capitalisation doit être complétée par des synthèses, et par la diffusion et la valorisation des résultats obtenus.
Poser un cadre méthodologique standardisé pour l’évaluation et le suivi des projets
Améliorer la lisibilité de la séquence ERC ( Eviter, Réduire, Compenser) : des mesures génériques, aspécifiques, compensations
Le constat général est qu’il y a peu de mesures ERC concernant la partie marine, comparé au nombre de mesures ERC terrestres. Ceci semble être dû au fait que la connaissance des enjeux, des effets et impacts est bien meilleure pour les projets terrestres que marins. Les mesures d’évitement et de réduction semblent assez génériques et conformes aux standards d’une industrie moderne plutôt que spécifiques à chaque projet. Beaucoup de celles-ci concernent d’autres enjeux que le milieu naturel et certaines mesures compensatoires ne correspondent pas à la définition de la compensation (équivalence écologique). Elles peuvent être à ce titre juridiquement contestables.
L’UICN recommande principalement a) de présenter synthétiquement la mise en œuvre de la séquence éviter, réduire, compenser (ERC) pour chaque enjeu environnemental, avec les bénéfices de chaque étape de la séquence, les mesures de suivi et en faisant apparaître les impacts résiduels associés ; b) d’intégrer dans des normes techniques reconnues internationalement (CE, ISO) les mesures « standards » de la séquence ERC qui devraient être applicables à tous les projets et imposer ces normes dès le cahier des charges des appels d’offres ; c) d’améliorer la qualité des dossiers de demandes de dérogation d’espèces protégées et clarifier les conditions de demande et d’octroi de ces dérogations.
Changer de paradigme concernant l’évaluation des impacts cumulés
Les impacts cumulés sont insuffisamment évalués et traités par la réglementation en vigueur. L’évaluation environnementale doit évaluer les impacts cumulés de tous les projets en vue de les limiter ou les réduire globalement. Le développement de l’approche intégrée et prospective des impacts cumulés est un défi auquel il est nécessaire de s’attaquer.
L’UICN fait d’ailleurs remarquer qu’une des limites de l’approche réglementaire actuelle est d’imposer au dernier projet la responsabilité de la limitation des impacts cumulés puisque c’est à lui seul finalement qu’on impose de prendre les mesures nécessaires pour limiter les impacts à un niveau acceptable par le milieu.
Renforcer la qualité de l’évaluation environnementale stratégique des documents de planification des activités marines, dont les documents stratégiques de façade
Réaliser une évaluation environnementale stratégique complète des Documents stratégiques de Façade, prenant en compte toutes les activités maritimes et toutes les pressions associées, afin de localiser les appels d’offres sur des périmètres (macrozones, microzones) où les impacts environnementaux et cumulés auront déjà été évalués.
Mettre en œuvre la séquence ERC à l’échelle du Document Stratégique de Façade pour atteindre le Bon État Écologique et si nécessaire statuer sur les priorités entre activités dans les macrozones.
Affirmer dans la Stratégie Nationale pour la Mer et le Littoral la primauté de la protection de la biodiversité sur le développement des activités dans les aires marines protégées, les sites Natura 2000 et les Parcs Naturels Marins. Ces deux types de sites n’excluent pas les activités humaines, mais en cas de conflit les objectifs de protection de la biodiversité sont prioritaires. Cependant, aujourd’hui aucune stratégie ou politique ne traite réellement les questions de cohabitation, de compatibilité ou de cohérence entre activité
Améliorer la gouvernance des évaluations d’impact environnemental par l’implication du public et le dialogue entre acteurs
Généraliser pour les projets de production d’énergie marine la procédure de l’avis sur le cadrage préalable, avec consultation de l’Autorité environnementale, des organismes et des associations environnementales expertes. Lors de ce cadrage, formuler le Bon État Écologique à l’échelle du projet pour qu’il serve de référence dans la séquence ERC.
Étudier la possibilité lors des consultations du cadrage préalable de faire participer les commissions et conseils compétents en matière de biodiversité, les experts non institutionnels et les associations représentatives des enjeux environnementaux.
Rendre systématiquement publics tous les avis rendus sur les aspects environnementaux des projets (conseils, comités, commissions, services, etc.)
Réfléchir à la manière d’améliorer ou d’optimiser l’information du public sur ces projets complexes et lui donner les moyens de participer utilement aux débats et consultations. Mettre en place une structure de concertation permanente sur les questions d’environnement liées aux énergies marines renouvelables afin de recueillir et exploiter les retours d’expérience de tous les acteurs : maîtres d’ouvrage, services instructeurs, experts et associations, et d’en intégrer le plus rapidement possible les apports dans les pratiques, les standards et les normes.
Remarques : l’UICN, de façon assez feutrée, pointe plusieurs manquements graves sur la prise en compte de l’environnement et de la protection de la biodiversité pour la programmation de l’éolien en mer : niveau insuffisant de connaissance de l’état écologique, débats et enquêtes publiques pauvres sur les questions environnementales, nécessité de prendre en compte les impacts cumulés pour lesquels il faut changer de paradigme, mesures ERC insuffisantes et inadaptées à chaque projet, publicité des avis rendus
2 ) Zone Natura 2000 : la réussite sociétale de l’éolien en mer est conditionnée au respect des sites “Natura 2000”
Le juriste Laurent Bordereaux s’inquiète, dans une tribune au « Monde », de la « préoccupante banalisation » des zones « Natura 2000 », et alerte sur les risques de contentieux à venir dans l'éolien offshore Extraits
"La France a adopté toute une série de mesures qui interrogent quant à la crédibilité d’une conciliation harmonieuse entre ces deux grands axes du développement durable des milieux marins. La récente loi « EnR » d’accélération des énergies renouvelables du 10 mars 2023 semble être passée à côté de cet enjeu crucial."
" La loi semble légaliser des projets qui sont contestables. En effet, certains chantiers envisagés sont fort controversés, comme ceux au large d’Oléron et de Dunkerque, qui sont prévus en zone « Natura 2000 de protection des oiseaux. De fait, la loi EnR ne fait qu’accentuer l’insuffisante prise en considération des enjeux environnementaux des sites marins « Natura 2000 ». Cette protection a pourtant été instituée en application de directives (« oiseaux » et « habitats ») qui s’imposent à la France comme à tout Etat-membre de l’Union européenne."
" Il n’est pas certain qu’en cas de contentieux, les juridictions nationales des Etats membres (et potentiellement la Cour de justice de l’UE si elle était saisie) valident aussi facilement les projets offshore implantés en zone « Natura 2000"
3 ) L’éolien offshore pourrait-il être contrarié par le droit de l’environnement ?
Le Pr. Laurent Bordereaux (Droit du littoral & portuaire, aménagement-urbanisme Université de La Rochelle) signe également un texte très intéressant « l’éolien offshore pourrait-il être contrarié par le droit de l’environnement ? »
Quelques points abordés :
3a) Respect de la procédure de débat public.
Cette procédure est sous la responsabilité de la Commission Nationale du Débat Public (CNDP).
« La consultation doit effectivement porter « sur le choix de la localisation de la ou des zones potentielles d’implantation des installations envisagées ». Mais l’objet du débat public est bien plus large et ne saurait donc se limiter à cette question ; il doit permettre également de débattre de l’opportunité même du projet, de l’existence de solutions alternatives et, le cas échéant, de son absence de mise en œuvre.
Cette possibilité est bien prévue par l’article L121-1 du Code de l’environnement : « La Commission nationale du débat public peut décider d’organiser un débat public ou une concertation préalable permettant de débattre de l’opportunité, des objectifs et des caractéristiques principales du projet…Ce débat ou cette concertation permet, le cas échéant, de débattre de solutions alternatives, y compris, pour un projet, son absence de mise en œuvre »
Ce débat ou cette concertation permet, le cas échéant, de débattre de solutions alternatives, y compris, pour un projet, son absence de mise en œuvre »
3b) la procédure de dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces animales ou végétales protégées doit être respectée
Même la « raison impérative d’intérêt public majeur » n’autorise pas tout et n’importe quoi. En présence d’un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé … que si, d’une part, il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et, d’autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle».
Une première conséquence est que « l’omission de la demande de dérogation au principe d’interdiction posé entache d’illégalité l’autorisation administrative accordé ».
Concernant l’inexistence (ou l’existence !) d’autres solutions satisfaisantes, le Pr. Bordereaux note que « la notion de « raison impérative d’intérêt public majeur » comporte une part évidente de subjectivité et nous emmène, concernant les EMR, sur le terrain sensible et complexe de la juste proportion du nucléaire et des énergies renouvelables dans la production d’électricité, dans un contexte national et européen… Comment le juge pourrait-il échapper à cette « controverse sociétale ? »
En effet. Une telle mutation anthropologique que constituerait l’industrialisation et la privatisation massive du littoral français transformé en zone industrielle éolienne par plus de 40GW, soit plus de 50 parcs éoliens d’une superficie de 1,5 fois Belle-Île et couverts d’aérogénérateurs 4 fois plus haut de son point culminant, un tel tsunami éolien privant les habitants de nos littoraux et ceux qui aiment à les fréquenter de la vue du grand large, infinie et apaisante mérite bien une controverse sociétale !
3c) Zones Natura 2000 et parcs marins
Le Pr. Bordereaux rappelle l’objectif premier de ces zones : « Les sites Natura 2000 font l’objet de mesures destinées à conserver ou à rétablir dans un état favorable à leur maintien à long terme les habitats naturels et les populations des espèces de faune et de flore sauvages qui ont justifié leur délimitation. »
Puis rappelle également un jugement de la Cour de Nantes : « l ’autorisation d’un projet entrant dans leur champ d’application ne peut être accordée qu’à la condition que les autorités compétentes…compte tenu des meilleures connaissances scientifiques en la matière, aient acquis la certitude qu’il est dépourvu d’effets préjudiciables sur les objectifs de conservation du site. »
Reste la procédure dérogatoire prévue à l’article L414-4 (VII) du Code de l’environnement, ici encore pour « raison impérative d’intérêt public majeur » : « Lorsqu’une évaluation conclut à une atteinte aux objectifs de conservation d’un site Natura 2000 et en l’absence de solutions alternatives, l’autorité compétente peut donner son accord pour des raisons impératives d’intérêt public majeur. Dans ce cas, elle s’assure que des mesures compensatoires sont prises pour maintenir la cohérence globale du réseau Natura 2000 »
Article que le Pr Borderaux commente ainsi : « Cette dérogation ne peut être que d’interprétation stricte, s’agissant de circonstances exceptionnelles…il serait tout à fait hasardeux pour les maîtres d’ouvrages (publics et privés) de l’éolien offshore de l’UE de miser sur le déclenchement systématique de cette procédure »
Et il rappelle également l’avis du CNPN dans son autosaisine sur les énergies marines et la biodiversité : « (...) il convient d’éviter absolument les zones Natura 2000, et notamment les ZPS Oiseaux, qui par définition représentent les zones les plus riches en termes de biodiversité, sélectionnées après une démarche rigoureuse de près de dix ans sur critères scientifiques objectifs imposés par l’Europe, sous peine de fragiliser les dossiers du point de vue juridique »
3d) Le raccordement des EMR et la dimension environnementale du domaine public maritime
Le Pr. Bordereaux rappelle le code de l’urbanisme : « L’autorisation d’occupation du domaine public (…) est refusée si les canalisations ou leurs jonctions (…) sont de nature à porter atteinte à l’environnement ou aux sites et paysages remarquables» et commente : « Le choix du site de raccordement n’est donc pas qu’une affaire technique, il n’est pas insusceptible de recours. »
3e) Conclusion générale
“Au-delà des choix politiques existants (qui peuvent être appelés à évoluer), il serait aventureux de croire que les grands projets éoliens offshore sont par principe à l’abri d’une annulation contentieuse, surtout s’ils ont pour conséquence de dénaturer ou de priver d’effet les outils de protection de l’environnement marin.”
"Une régulation nous paraît s’imposer, recadrant le cas échéant les documents stratégiques de façade Est-il absolument indispensable de « tester » les limites du juge administratif suprême en la matière ? "
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